El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto mediante la sentencia de 9 de noviembre de 2017 la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona (asunto C-98/15), en relación con la duración de la prestación contributiva por desempleo originada por la pérdida de un trabajo a tiempo parcial de varios años de duración, en el que la prestación de servicios se realiza solo algunos días a la semana, lo que se conoce como trabajo a tiempo parcial vertical.
En estos supuestos, para el cálculo de la duración de la prestación contributiva por desempleo se aplica lo establecido en el artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla la Ley 31/1984, de 2 de agosto, de Protección por Desempleo, que constituye el desarrollo reglamentario al que remite el párrafo segundo del vigente artículo 269.2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Según este artículo 3.4, cuando las cotizaciones acreditadas correspondan a un trabajo a tiempo parcial o a trabajo efectivo en los casos de reducción de jornada, cada día trabajado se computará como un día cotizado, cualquiera que haya sido la duración de la jornada.
La aplicación de esta previsión reglamentaria conlleva que en casos como el que ha dado lugar a la cuestión prejudicial, el período computado para el cálculo de la duración de la prestación no se extienda a todo el tiempo de duración del contrato en el que el trabajador permanece de alta en Seguridad Social, a diferencia de lo que sucede en los contratos a tiempo parcial horizontales que son aquellos con igual parcialidad pero repartida los cinco días laborales de la semana, sino exclusivamente a los días realmente trabajados, si bien, para tener en cuenta la parte proporcional de los días de descanso ordinario se multiplican esos días por el coeficiente 1,4.
En relación con lo anterior, el Juzgado de lo Social número 33 de Barcelona planteó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea como cuestión prejudicial, si debe interpretarse la prohibición de discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresista del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, en el sentido de que impediría o se opondría a una norma nacional que, como ocurre con el citado artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, en los casos de trabajo a tiempo parcial «vertical» excluye del cómputo como días cotizados los días no trabajados, con la consiguiente minoración en la duración de la prestación por desempleo.
La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que, efectivamente, el artículo 4.1 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, en el caso del trabajo a tiempo parcial vertical, excluye los días no trabajados del cálculo de los días cotizados y que reduce de este modo el período de pago de la prestación por desempleo, cuando está acreditado que la mayoría de los trabajadores a tiempo parcial vertical son mujeres que resultan perjudicadas por tal normativa.
Por todo ello, la Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social en su informe de 22 de noviembre de 2017, recomienda para mayor seguridad jurídica, la modificación de la norma reglamentaria a la mayor brevedad. Considerándose la mejor forma de garantizar que se aplica el mismo criterio para el cómputo de la ocupación cotizada a efectos de determinar el período mínimo exigible para el acceso a las prestaciones por desempleo o la duración de estas, con independencia de que el trabajo se haya realizado a tiempo parcial «horizontal» o «vertical», consiste en hacer constar expresamente dicha circunstancia en el texto del artículo 3.4 del Real Decreto 625/1985.
Adicionalmente, se incorpora una precisión sobre períodos que aun estando dentro de la duración de un contrato a tiempo parcial no pueden ser computados, en coherencia con lo dispuesto en el artículo 267.1.d) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Dispone dicho artículo que tienen la consideración de situación legal de desempleo tanto los períodos de inactividad productiva de los trabajadores fijos discontinuos, entre los que se encuentran los que realizan la actividad a tiempo parcial de acuerdo con lo establecido en el artículo 16.4 del el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, como los períodos de inactividad productiva de los que realicen trabajos fijos y periódicos que se repitan en fechas ciertas mediante un contrato a tiempo parcial indefinido celebrado al amparo del artículo 12.3 del Estatuto de los Trabajadores.
