Se publica hoy (28/04/2021) el Real Decreto-ley de transposición de directivas en materias de competencia, prevención de blanqueo de capitales, entidades de crédito, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales y desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales.
Una norma motivada por la urgencia y el apercibimiento de sanciones de la UE por la no transposición de directivas europeas, siendo ese mismo argumento el que justifica – según la exposición de motivos – la publicación en un solo cuerpo legal de materias muy dispares.
Se destaca – si bien las materias son muy diversas y todas de especial importancia – el apartado referente al consumidor y plazos de conformidad (reclamaciones en garantía), operaciones de comercio electrónico y obligación de disponibilidad de repuestos:
- La existencia de un adecuado servicio técnico, así como de los repuestos necesarios, durante un plazo mínimo de DIEZ AÑOS a partir de la fecha en que el bien deje de fabricarse
- Se establece un plazo de TRES AÑOS para que pueda manifestarse la falta de conformidad y de DOS AÑOS para la presunción de que toda falta de conformidad que se manifieste, existía en el momento de la entrega del bien
Desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales
El Real Decreto-ley contempla la transposición de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de junio de 2018. Esta norma tiene por objeto completar la transposición de la Directiva (UE) 2018/957 del Parlamento Europeo y del Consejo que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de personas trabajadoras para avanzar en la igualdad de trato ya que se considera que trabajadoras y trabajadores desplazadas se integran, efectivamente, en el mercado laboral español a partir de un determinado periodo de tiempo.
La nueva Directiva (UE) 2018/957 responde a la necesidad de garantizar que la Directiva 96/71/CE, más de 20 años después de su adopción, siga logrando el equilibrio adecuado entre la necesidad de fomentar la libre prestación de servicios y garantizar condiciones de competencia equitativas, por un lado, y la necesidad de proteger los derechos de los trabajadores desplazados, por otro.
Más protección para las personas trabajadores
Entre las novedades de la Directiva (UE) 2018/957, destaca que determina la aplicación de la mayor parte de la legislación laboral del Estado de acogida a los desplazamientos superiores a 12 meses (o 18 en caso de notificación motivada de la prórroga).
Además, se garantiza la aplicación del principio de igualdad de remuneración y de trato entre los trabajadores desplazados cedidos por Empresas de Trabajo Temporal y los trabajadores de la empresa usuaria del Estado de acogida.
Se regulan las consecuencias del desplazamiento en cadena de trabajadores cedidos por empresas de trabajo temporal a empresas usuarias del mismo u otro Estado miembro de la UE para realizar un trabajo temporal en otro Estado miembro.
Garantías retributivas
También se amplían las materias sobre las que debe garantizarse la aplicación de la legislación del Estado de acogida a dos más: las condiciones de alojamiento y los complementos o reembolso de gastos de viaje, alojamiento y manutención previstos para los trabajadores que están fuera de su domicilio por motivos profesionales.
Se garantiza la remuneración del Estado de acogida de manera que se incluyan todos los elementos constitutivos de la remuneración que sean obligatorios de acuerdo con la legislación laboral y los convenios colectivos sectoriales del Estado de acogida. La aplicación de los convenios sectoriales se amplía a todos los trabajadores desplazados, y no solo a los del sector construcción.
Inspección de trabajo y seguridad social
Se refuerza la labor de la inspección de trabajo ya que se prevé la posibilidad de que los inspectores de Trabajo y Seguridad Social sean acompañados en sus visitas por expertos de otros estados miembros de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, de la Autoridad Laboral Europea u otros habilitados oficialmente.
Tipo 0% de IVA en la importación de material para uso hospitalario y entidades sociales
Además, se ha incorporado la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2021 del IVA a tipo cero para las entregas, adquisiciones intracomunitarias e importaciones de material de protección sanitaria (mascarillas, gel desinfectante y el resto de productos de protección personal) que realizan las Administraciones Públicas, los centros sanitarios públicos o privados o las entidades sociales ante la COVID-19.
España fue uno de los primeros países de la UE en aplicar esta medida habilitada por la Comisión Europea en abril de 2020 a raíz de la pandemia.
La exención se ha ido prorrogando desde entonces, siendo la última prórroga aprobada en Consejo de Ministros el pasado 17 de noviembre de 2020, en un Real Decreto-ley donde también se incluyó la rebaja del IVA de las mascarillas quirúrgicas desechables del 21% al 4%, lo que supuso aplicar uno de los tipos superreducidos más bajos de la UE.
Esta última prórroga del IVA al 0% para la compra de material sanitario destinado a profesionales concluía el 30 de abril de 2021, y ahora se decide ampliar su vigencia hasta final de este año, en línea con una reciente decisión de la CE, toda vez que se trata de una medida necesaria para facilitar la importación de estos productos necesarios para combatir la pandemia.
Este tipo cero se aplicará a mascarillas, guantes, gafas, gorros, batas impermeables, termómetros, respiradores, y diversos elementos de protección individual.
Directivas sobre el IVA electrónico
En este mismo Real Decreto-ley se trasponen Directivas de la UE en diversas materias, entre las que se encuentran dos normas comunitarias que regulan el tratamiento del IVA en el comercio electrónico, para que tribute en el país de destino.
Con esta trasposición se pretenden reducir las cargas administrativas y los costes de gestión del IVA para profesionales y empresarios que realicen ventas transfronterizas, y reducir el fraude en el IVA transfronterizo.
En concreto, el Real Decreto-ley traspone la Directiva 2017/2455 sobre obligaciones respecto del impuesto sobre el valor añadido para las prestaciones de servicios y las ventas a distancia de bienes y la Directiva 2019/1995, sobre ventas a distancia de bienes y a ciertas entregas nacionales de bienes.
Estas trasposiciones iniciaron su tramitación como anteproyecto de ley, aprobado en agosto de 2020, pero finalmente se tramitarán como Real Decreto-ley, al tratarse de Directivas con fecha de vencimiento próximo, ya que las nuevas reglas de comercio electrónico comenzarán a aplicarse den toda la UE a partir del 1 de julio de 2021.
La incorporación de esta legislación europea concluye la regulación comunitaria del IVA del comercio electrónico. Así, las Directivas establecen las reglas de tributación en las ventas de bienes y prestaciones de servicios contratadas ‘on line’ por consumidores comunitarios y que son enviados o prestados por empresarios desde otro Estado miembro o un país tercero.
Estas operaciones quedan sujetas al IVA en el Estado miembro de llegada de la mercancía o de establecimiento del destinatario, por lo que consolidan la generalización del principio de tributación en destino en las operaciones transfronterizas en el IVA.
En un principio, el sistema del IVA estaba pensado como una tributación en origen, es decir, las operaciones estaban sujetas a IVA en el Estado miembro del proveedor al tipo de ese país. Sin embargo, el empuje de la economía digital que permite a los consumidores adquirir bienes y servicios de proveedores de todo el mundo ha provocado una regulación basada en la tributación en destino. Es decir, sujeción a IVA en el Estado miembro del destinario y al tipo de gravamen de ese país.
Entre las novedades que incorporan las trasposiciones, que implican la modificación de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido, se contempla que los empresarios no establecidos en la UE puedan designar a un intermediario establecido en la Unión como responsable de liquidar el IVA.
Ventanilla única
La trasposición contempla la extensión de una ventanilla única para una sola declaración-liquidación del impuesto, presentada por vía electrónica ante la Administración Tributaria del Estado miembro por el que haya optado. De este modo, el empresario o profesional podrá ingresar el IVA devengado por todas sus operaciones efectuadas en la UE por cada trimestre o mes natural a las que se aplica el régimen especial.
Se incluyen asimismo tres nuevos regímenes especiales para la declaración y liquidación del IVA devengado por las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas a favor de consumidores finales.
La trasposición de la Directiva contempla una exención del IVA a las importaciones de bienes que en el momento de la importación deban declararse con arreglo al régimen especial de importación del que quedan excluidos los productos objeto de impuestos especiales.
Los empresarios y profesionales que se acojan a estos regímenes especiales deberán mantener durante diez años un registro de las operaciones y quedarán obligados a expedir y entregar facturas respecto de las operaciones declaradas conforme a esos regímenes cuando España sea el Estado miembro de declaración-liquidación.
Además, convierte en colaboradores de la recaudación y control del impuesto a las empresas titulares de las interfaces digitales. Se incluyen nuevas normas específicas para las interfaces electrónicas, como los mercados y plataformas ‘on line’, que tendrán ciertas obligaciones de mantenimiento de registros y que, en determinados supuestos, pueden convertirse en sujetos pasivos del IVA.
Prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo
Igualmente, el Real Decreto-ley transpone a la normativa española la Directiva 2018/843 (conocida por sus siglas en inglés como AMLD5), que incorpora nuevas medidas para reforzar los sistemas de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Una de las principales novedades es la inclusión de nuevos sujetos obligados que deben cumplir con las medidas de prevención, deberán estar registrados y serán supervisados por las autoridades. Entre estos nuevos sujetos se encuentran los proveedores de servicios de monedas virtuales, incluyendo los servicios de cambio de moneda virtual por moneda de curso legal, o viceversa, y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos o de salvaguardia de claves.
Además, se refuerza el sistema de identificación de los titulares reales de las personas jurídicas, para lo que se crea un sistema registral único en el que se incluirá la información ya existente de los titulares reales en el Registro Mercantil y en las bases de datos notariales, e incorporará la obligatoriedad del registro de los trust y entidades de naturaleza similar que operen en nuestro país y de sus titulares reales. Este nuevo sistema registral permitirá la interconexión de la información con los registros de los otros países de la Unión Europea y facilitará el acceso público a esta información.
Junto a las obligaciones registrales, se establece el deber para los sujetos obligados de solicitar esta información registral en sus relaciones de negocios con personas jurídicas, y el deber para las personas jurídicas y entidades sin personalidad jurídica de obtener, conservar y actualizar la información de su titularidad real y proveerla a autoridades y a sujetos obligados cuando así se requiera.
También se da cumplimiento a las exigencias establecidas por la Directiva en relación con la información a declarar en el Fichero de Titularidades Financieras, ya existente en España desde 2016.
Este fichero contiene un sistema automatizado con la información actualizada sobre los titulares de todas las cuentas bancarias y otros activos. En concreto, la norma clarifica las obligaciones de declaración en el fichero por las entidades declarantes y amplía esta obligación a las cajas de seguridad y a todas las cuentas de pago, incluyendo las existentes en las entidades de dinero electrónico y en todas las entidades de pago.
Directivas sobre solvencia y resolución de entidades de crédito
Esta nueva norma transpone también la quinta Directiva de Requisitos de Capital (conocida por sus siglas en inglés como CRD-V) y la segunda Directiva de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión (BRDD-II), incluidas en el denominado “paquete bancario”.
Se avanza así en la incorporación al ordenamiento jurídico español del paquete bancario aprobado por la Unión Europea en 2019, que traslada a la normativa europea los acuerdos alcanzados a nivel internacional sobre requisitos de capital en el Comité de Basilea (conocidos como Basilea III) y sobre la capacidad de absorción de pérdidas en la Junta de Estabilidad Financiera del G-20.
El paquete bancario supuso una revisión de las normas de solvencia y gestión de crisis de las entidades de crédito, con el fin de aumentar la fortaleza y resistencia del sector bancario, y avanzar así en el proyecto de la Unión Bancaria. Este paquete legislativo permitirá, asimismo, profundizar en la reducción de riesgos del sistema financiero para permitir avanzar en la mutualización de riesgos a nivel comunitario.
La quinta Directiva de Requisitos de Capital tiene como objetivo asegurar la solvencia de las entidades financieras y establecer los incentivos para que no asuman riesgos excesivos.
Por su parte, la normativa de resolución tiene como objetivo asegurar una eficaz gestión de crisis cuando la insolvencia es inevitable, facilitando la absorción interna de pérdidas (bail-in) para evitar el rescate de un banco con fondos públicos (bail-out), y proteger al máximo al contribuyente.
Refuerzo de la competencia en el mercado interior
Finalmente, el Real Decreto-ley aprobado transpone la Directiva 2019/1 (conocida por sus siglas en inglés como ECN+) que tiene como objetivos proporcionar a los Estados miembros los medios necesarios para reforzar la aplicación efectiva de las normas sobre competencia y garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior.
Si bien la regulación española ya contempla la mayor parte de las previsiones contenidas en esta Directiva, es necesario incorporar elementos adicionales para su completa aplicación. Entre las nuevas medidas destaca el establecimiento de nuevos instrumentos para impulsar la asistencia entre la autoridad española de competencia, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), con las autoridades de otros Estados miembros y la Comisión Europea y evitar posible duplicidad de las actuaciones.
Asimismo, se amplían y concretan los deberes de información y colaboración y las facultades de inspección de las autoridades de competencia, regulando de forma expresa la facultad de realizar entrevistas a los representantes y personal de las empresas investigadas.
Finalmente, la norma establece un incremento de determinadas sanciones, la posibilidad de la CNMC de rechazar denuncias con base en criterios de priorización y mayores incentivos para la utilización del programa de clemencia.
Mayor plazo en la concesión de frecuencias de uso del espectro radioeléctrico
Por último, también se han ampliado los plazos mínimos de duración de las licencias de las bandas de frecuencias, que recogen los derechos individuales de uso del espectro radioeléctrico con condiciones armonizadas, de forma que puedan alcanzar un máximo de 40 años, el doble del periodo máximo actual.
Se modifica un aspecto puntual de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones, para adaptarlo a lo que establece el Código Europeo de las Comunicaciones Electrónicas, siendo un primer paso en la transposición de esta Directiva.
El Código reconoce la necesidad de promover la inversión sostenible en el desarrollo de redes de comunicaciones electrónicas de alta capacidad e incorpora la ampliación del plazo de las concesiones como una manera de garantizar a los operadores estabilidad, previsibilidad y un retorno adecuado de las inversiones realizadas.
Esta modificación permitirá que las concesiones de uso privativo de dominio público radioeléctrico que se vayan a otorgar en las próximas licitaciones públicas, incluyendo las previstas para el desarrollo de redes 5G, tengan una duración mínima de 20 años, que podría llegar hasta los 40, en lugar del máximo total de 20 años que establece la ley actual.
La ampliación de la conectividad digital, el impulso de la tecnología 5G y la reforma del marco normativo de telecomunicaciones forman parte del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, presentado el pasado 13 de abril.
Este plan destina casi el 30% de sus recursos, más de 20.000 millones de euros, al impulso de la digitalización.
El Gobierno presentó el pasado 30 de noviembre de 2020 los planes de impulso de la tecnología 5G y de conectividad, dotados con 2.000 y 2.320 millones de euros, respectivamente.
El pasado mes de enero se lanzó una consulta de manifestaciones de interés para la recepción de propuestas para, mediante la colaboración público-privada, extender la banda ancha de muy alta velocidad y adelantar el despliegue de 5G en zonas poco pobladas.
Consumidores y comercio electrónico
En esta materia el contenido armonizado se basa en la entrega del bien, servicio o contenido digital no conforme con el contrato como causa de la responsabilidad del vendedor. Este concepto absorbe las tradicionales categorías de vicios ocultos y entrega de cosa diversa, de nuestro Código Civil.
La conformidad con el contrato se determina ahora mediante el cumplimiento de unos requisitos objetivos y subjetivos, incluida la instalación, pudiendo exigir la persona consumidora su puesta en conformidad mediante su reparación o sustitución, en el caso de los bienes, y si estos remedios no son efectivos, procederá la reducción del precio o la resolución del contrato.
Entre las opciones de modulación que la Directiva sobre compraventa de bienes admite a los Estados miembros, resulta de gran interés la determinación del plazo en el que se manifiesta la falta de conformidad que debe asumir el vendedor, así como el periodo en el que se presume que cualquier falta de conformidad que se manifieste ya existía en el momento de la entrega, salvo que el vendedor demuestre lo contrario o que esa presunción sea incompatible con la naturaleza de los bienes o con la índole de la falta de conformidad. En virtud de esta norma, se establece un plazo de TRES AÑOS para que pueda manifestarse la falta de conformidad y de DOS AÑOS para la presunción de que toda falta de conformidad que se manifieste, existía en el momento de la entrega del bien.
Durabilidad de los bienes de consumo
El concepto de “mayor durabilidad” de los bienes es importante para lograr patrones de consumo más sostenibles y una economía circular. Así, en recientes circulares ya hemos hecho referencia al “factor de reparabilidad” como información que ira apareciendo junto con el de eficiencia energética en tal tipo de productos.
La durabilidad debe referirse a la capacidad de los bienes de mantener sus funciones y rendimiento obligatorios en condiciones normales de utilización. Para que los bienes sean conformes deben poseer la durabilidad que sea habitual en bienes del mismo tipo y que se pueda razonablemente esperar habida cuenta de la naturaleza de los bienes específicos, incluida la posible necesidad de un mantenimiento razonable de los bienes.
En la medida en que la información específica sobre la durabilidad se indique en cualquier declaración precontractual que forme parte de los contratos de compraventa, la persona consumidora debe poder confiar en ella como parte de los criterios subjetivos de conformidad.
Para coadyuvar a la durabilidad de los bienes puestos en el mercado, esta norma mantiene y refuerza las previsiones de nuestra legislación garantizando la existencia de un adecuado servicio técnico, así como de los repuestos necesarios, durante un plazo mínimo de DIEZ AÑOS a partir de la fecha en que el bien deje de fabricarse, contribuyendo con ello al derecho a la reparación reclamado por el Parlamento Europeo.
Estas medidas se integran en la nueva Estrategia Española de Economía Circular 2030, que trata de pasar del actual modelo lineal de nuestra economía, que se apoya en la producción de bienes y servicios bajo las pautas de «usar-consumir-tirar», lo que conlleva un uso intensivo de recursos naturales y una elevada generación de residuos, a un modelo en el que el valor de los bienes se mantenga durante el mayor tiempo posible, lo que incide en el aumento del valor económico de los mismos y en la reducción de los residuos que se generen.
Este cambio a un consumo más responsable requiere la participación activa e informada de las personas consumidoras.
Servicios y contenidos digitales
Respecto de la regulación de los servicios y contenidos digitales, además de su novedad en la normativa europea, cabe destacar que se incluyen en su ámbito de aplicación a los contratos en los que el empresario suministra o se compromete a suministrar contenidos o servicios digitales al consumidor a cambio de que este facilite o se comprometa a facilitar sus datos personales.
Esta modalidad, cada vez más habitual en el mercado digital, debe tener en cuenta que la protección de datos personales es un derecho fundamental, por lo que los datos personales no pueden considerarse mercancía y su tratamiento debe cumplir las obligaciones aplicables de conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE.
Estos contratos han cobrado gran relevancia en los últimos años, sin que la normativa de consumo se haya adaptado a sus particularidades. En este contexto, es preciso tener en cuenta que los contenidos o servicios digitales se suministran también cuando el consumidor no paga un precio como tal, pero facilita datos personales al empresario. Estos contratos no cuentan en la actualidad con regulación específica, pues la consideración tradicional de contrato no contemplaba estos supuestos.
Es por ello urgente y necesario cubrir este vacío, tanto por la necesidad de tener un marco jurídico estable y armonizado a nivel de la Unión Europea al respecto, como por la necesidad de ofrecer a los consumidores o usuarios una protección integral en sus distintas formas de contratación. La necesidad de regular este vacío se ha visto acrecentada por la actual crisis sanitaria pues, como se indica en la Nueva Agenda Europea del Consumidor, publicada en noviembre de 2020, las medidas de confinamiento han destacado «el papel fundamental de las tecnologías digitales en la vida de las personas, permitiendo comprar bienes esenciales que, de otra manera, no serían asequibles y acceder a servicios a pesar de las restricciones».
En un momento en el que ha aumentado de forma exponencial el comercio electrónico y en el que las formas de contratación al efecto han sufrido una importante evolución, es urgente que el suministro de contenidos y servicios digitales cuente con una regulación específica que garantice los derechos de los consumidores o usuarios en este ámbito. Es urgente, por tanto, la actualización de la normativa de consumo en el actual contexto de crisis sanitaria para abarcar estas nuevas formas de contratación disruptivas que no cuentan hasta la fecha con respaldo normativo.