En el ejercicio sus competencias autonómicas, se promulgó hace escasos meses la Ley 11/2023, de 30 de marzo, de uso estratégico de la contratación pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, con la intención – según su exposición de motivos – de desarrollar el potencial estratégico de la contratación pública en el territorio aragonés.
La reforma publicada en el BOA este lunes – pese a lo reciente de la publicación de la Ley antes citada – se fundamenta y alega como justificación serias dificultades de aplicación de tal norma para determinados poderes adjudicadores (en especial las entidades locales y universidades), que, bien por su propia naturaleza, bien por cuestiones organizativas, se ven imposibilitados para hacer efectivas las exigencias requeridas por la norma.
Se pretenden introducir modificaciones que “ doten de agilidad a los procedimientos, los simplifiquen y los enmarque en un contexto de seguridad jurídica que, por un lado, permita a los licitadores confiar en que las condiciones de los contratos son claras y determinadas para promover la concurrencia; y por otro, garantice a los órganos de contratación que no existe el riesgo de que las prescripciones de sus pliegos o los trámites del procedimiento van a poder ser anulados y se vean abocados a retrotraer actuaciones o comenzar un nuevo procedimiento.”
Se concreta la reforma en los siguientes extremos, algunos de ellos de especial calado:
Determinación del ámbito subjetivo de la Ley
El artículo 2 (y concordantes de la norma) pasan a determinar que la Ley 11/2023, de 30 de marzo, será de aplicación, a aquellos entes del sector público que tengan la condición de poder adjudicador, de acuerdo con el ámbito subjetivo establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
Plan anual de contratación
Su exigencia se acompasa y coordina con las especialidades de cada organismo, indicándose ahora que aprobarán un plan anual de contratación “en el mes siguiente a la entrada en vigor de sus presupuestos para el ejercicio correspondiente”,
Catálogo de Contratación Centralizada
Se suprime la mención al Catálogo de Contratación Centralizada como instrumento para licitar contratos derivados, evitando imponer su utilización como obligatoria en todos los acuerdos-marco y sistemas dinámicos.
Entidades locales
Considerando que las entidades locales, la aplicación obligatoria de algunos preceptos existentes resultan inviable en los municipios de menor tamaño, se procede a su modificación.
- Así, se exonera a las entidades locales la obligación de elaborar catálogos de cláusulas sociales se traslada tal obligación solo a la dirección general competente en materia de contratación pública, y que los entes locales puedan elaborar sus propios catálogos si lo consideran necesario o tomar en consideración los que aprueben otras administraciones.
- Se reforma igualmente artículo 94 y la exigencia en aquellos procedimientos en que la constitución de la mesa de contratación sea potestativa, el órgano de contratación contará con la asistencia de una unidad técnica compuesta, al menos, por tres miembros, se restringe a la Administración de la Comunidad Autónoma y su sector público. Ello no impide que las entidades locales que lo consideren adecuado puedan seguir esta buena práctica ligada a los principios de integridad y buena administración.
Universidades públicas
- Las Universidades Públicas integradas en el Sistema universitario de Aragón, que, aunque son administraciones públicas, tienen reconocida autonomía económica y financiera, por lo que se modifica la Disposición adicional segunda, derivando a las normas internas de organización de las Universidades Públicas la regulación de la composición de las mesas de contratación y los comités de expertos.
- Se establece para ellas la posibilidad de adherirse a sistemas de contratación centralizada sin sujeción al procedimiento establecido en el artículo 20 de la Ley; y se les excluye expresamente de la autorización previa del Gobierno de Aragón para licitar, modificar o resolver expedientes de contratación de más de tres millones de euros.
- Se reconoce su libertad para elaborar sus propios planes de profesionalización y formación, sin perjuicio de que mediante convenio puedan adherirse a los planes de formación del Gobierno de Aragón.
- Las Universidades determinarán libremente el porcentaje mínimo del importe que han de alcanzar las reservas sociales en sus contratos.
Mejoras de los procedimientos de licitación
- Indemnidad de las condiciones laborales: El artículo 37 de la Ley 11/2023, de 30 de marzo, establece la indemnidad de las condiciones laborales, pero esta obligación -mantener o mejorar las condiciones laborales de los trabajadores adscritos al contrato durante su ejecución – sólo puede aplicarse con efectividad a aquellos contratos de servicios en los que la ejecución de la prestación se efectúa por trabajadores empleados y puestos a disposición en exclusiva para ello, no ampliando esta obligación a aquellos contratos en los que se desconoce qué trabajadores participan en la ejecución del contrato y sus condiciones laborales.
- El artículo 47 establece que con carácter general el contratista puede, a su voluntad, constituir la garantía definitiva como retención de precio: Se establece ahora que hasta que no haya ejecutado al menos un 5% del contrato el órgano de contratación no puede ejercitar esa opción, que deberá incluirse expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
- La disposición adicional decimosegunda establecía la necesidad de firmar un convenio con cada administración pública que precise acceder a la base de datos del Registro de Licitadores de la Comunidad Autónoma de Aragón. Tal exigencia de convenio se sustituye ahora por una mera solicitud, que deberá ser aceptada por el Gobierno de Aragón y que facultará a esas otras Administraciones públicas a acceder a la mencionada base de datos.
Coordinación con la normativa estatal
Se introducen modificaciones en los artículos 4, 15, 30, 39, 43, 71, 86, 88, 114, 119, 120, 122 y 132, intentando resolver problemas de coordinación con la normativa básica (estatal) de contratación pública.
Se destacan:
- Eliminación de la mención a la jurisprudencia y doctrina de la Junta de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, dado que los informes de órganos consultivos no pueden tener carácter vinculante, siendo la jurisprudencia europea y estatal parámetro interpretativo vinculante.
- Se matiza el plazo de presentación de ofertas en los contratos derivados para ajustarlo al artículo 226.3 de la Ley 9/2017, que establece un plazo mínimo de 10 días, no permitiendo su reducción.
- En relación con los criterios de adjudicación que incluye la Ley 11/2023 hay que garantizar que se cumplen los requisitos básicos: estarán vinculados al objeto del contrato en el sentido amplio que recoge el artículo 145 de la Ley 9/2017; deberán ser formulados de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia proporcionalidad, y no conferirán al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada, y deberán garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva e irán acompañados de especificaciones que permitan comprobar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores con el fin de evaluar la medida en que las ofertas cumplen los criterios de adjudicación. Por ello, en el artículo 30, se precisa que la valoración del cumplimiento de los requisitos para obtener el sello Aragón Circular sólo podrá efectuarse cuando estos requisitos estén vinculados a la ejecución del contrato.
- En el artículo 39 se mantiene la aplicación de los principios de accesibilidad universal y diseño para todos, y la obligatoria acreditación del cumplimiento de las reservas sociales de empleo, pero se modifica para eliminar la posibilidad de que el cumplimiento de los requisitos para la obtención del sello de Responsabilidad Social de Aragón pueda utilizarse como criterio de adjudicación, puesto que contradice lo dispuesto expresamente en la Directiva 2014/24/ UE en su considerando 97: “la condición de que exista vínculo con el objeto del contrato [de los criterios de adjudicación], excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa”.
- Se modifica el artículo 43 para citar correctamente la reserva de contratos que tiene que ser a favor de centro especiales de empleo “de iniciativa social”, Evitando que puedan realizarse reservas de contratos que no cumplan las exigencias establecidas en la legislación básica, es decir a favor de centros especiales de empleo que no sean de iniciativa social.
- Por su parte, el artículo 71, que lleva por rúbrica “Garantías adicionales”, se modifica para permitir la aportación de medios adicionales por parte del contratista para conseguir el cumplimiento de los hitos establecidos en los pliegos, pero respetando el procedimiento establecido en la normativa básica para la modificación de los contratos, es decir a instancia del poder adjudicador y siempre que lo exija el interés público. Así, se cambia su denominación por la de “Modificación de medios adscritos al contrato” y se elimina el listado de lo que se consideran garantías adicionales, que no tienen cabida en la fase de ejecución del contrato salvo lo previsto en el artículo 212.5 de la Ley 9/2017.
- Los artículos 86 y 88 se modifican para suprimir como causa de cierre de la subasta el anormal funcionamiento de la herramienta informática, que además de no estar prevista en la normativa básica, supone una restricción de los derechos legítimos de los licitadores.
- En el artículo 114, que atribuye a la Junta de Contratación Pública de Aragón la función de supervisión de la contratación pública, se elimina la mención a la OIRESCON como órgano equivalente, al no existir tal equivalencia.
- Los artículos 119 y 120 y 122, relativos al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón se modifican para, por una parte, suprimir la posibilidad de reelección, por otra, flexibilizar el régimen de incompatibilidades y, por último, regular el régimen de suplencia de sus miembros.
- Se modifica el artículo 132, relativo a la temeridad o mala fe en la interposición del recurso especial en materia de contratación.
- Terminología distinta a la de la normativa básica cuando afecta a aspectos esenciales de la contratación pública, modificando los artículos 8, 14, 76, 85 y 91.