Una de las novedades de la nueva –y ya en vigor– Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, es la regulación del contrato menor y –en el mismo– la polémica limitación prevista en el 118.3:
“3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla…”
Tal prohibición de volver a contratar nuevamente con el contratista que supere, en uno o varios contratos, el límite cuantitativo del párrafo 1 del artículo 118, (40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios), si bien es comprensible su motivación (evitar el fraude de atomización de la contratación para evitar exigencias legales de concurrencia y publicidad), genera igualmente críticas por lo complicado de su aplicación práctica y las graves consecuencias derivadas de su exigencia sin matizaciones. Se ponía como ejemplo las negativas consecuencias que tendría en la contratación menor en entidades locales de escaso tamaño e igual escaso número de contratistas.
La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha remitido tres informes sobre la nueva regulación de los contratos menores, de los que adjuntamos vínculos a dos de ellos, en los que realiza una interpretación teleológica del precepto, es decir, que no basta el mero cumplimiento del requisito cuantitativo de superar el límite económico del párrafo primero del artículo 118, sino justificar también la concurrencia de dos circunstancias:
- Que el objeto del contrato no se modifica de forma fraudulenta.
- Que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido.
La Junta Consultiva entiende en sus informes que la finalidad de la norma es proscribir la posibilidad de que se pueda burlar el límite cuantitativo del contrato menor mediante una actitud opaca que caracterice los sucesivos contratos como independientes entre sí, ocultando el conocimiento de la verdadera unidad existente entre todos, es decir, la existencia de un ánimo de defraudar o eludir los límites cuantitativos.
Y –además– tal limite debería aplicarse en los casos en que sea evidente la fragmentación de un contrato del mismo tipo o naturaleza indebidamente fragmentado, pero nada impediría, por el contrario, la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí sería posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista. Tal salvedad deberá figurar adecuadamente informada y motivada en el expediente de contratación:
“…la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores.”
Se entra en igualmente en dichos informes en otras materias, como el plazo (límite temporal de la prohibición) y el inicio del cómputo del mismo para la emisión del informe del artículo 118.3, precisándose que tal límite temporal se determina en la propia Ley 9/2017: el que se establece para la duración de los contratos menores, que es el período de un año.
Se indica asimismo que el inicio del cómputo de tal plazo de un año debe contarse desde el momento de la aprobación del gasto a que alude el artículo 118 de la Ley 9/2017.
Por último se especifica que, si bien no se establece un modo concreto de comprobación ni un sistema de constancia documental en el expediente, se recomienda que quede constancia del control posterior del mismo, así como que el informe de necesidad del contrato menor deba ir firmado por el titular del órgano de contratación, sea cual sea éste, salvo que dicha competencia haya sido delegada en los términos legalmente establecidos.
Informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado:
(…)
Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.
- Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
- En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
- En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º
- Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
(…)